Telekomünikasyon sektöründe rekabet kolluğu yetkilerinin yarışması
Tezin Türü: Yüksek Lisans
Tezin Yürütüldüğü Kurum: Galatasaray Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI, Türkiye
Tezin Onay Tarihi: 2023
Tezin Dili: Türkçe
Öğrenci: BARIŞ KARAHAN
Danışman: Özge Aksoylu Ürger
Açık Arşiv Koleksiyonu: AVESİS Açık Erişim Koleksiyonu
Özet:"Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler." (AY m. 167/1). Bu hüküm yalnızca rekabetin korunması amacına anayasal dayanak oluşturmamakta, aynı zamanda hiçbir özel sınırlama sebebi öngörülmemiş olan "sözleşme hürriyeti" (AY m. 48/1) bakımından bir özel sınırlama sebebi teşkil etmektedir. Küresel deneyimler göstermiştir ki en liberal ekonomik modellerde dahi piyasanın kendi haline bırakılması arzu edilen sonuçları yaratmamakta, dengeli bir piyasa müdahalesi bulunmaması "görünmez elin" şaşmasına sebep olmaktadır. Bugün için tartışma konusu olan piyasaya müdahale edilip edilmeyeceği değil, ne ölçüde müdahale edileceğidir. Bir hukuk devletinde idare medeni bir iş bölümü ayrılığına göre tasarlanan idare teşkilatı çevresinde örgütlenmektedir. İdarenin gitgide daha da fazla yaygınlaşan faaliyet alanı, kamu hizmetini terk eden neoliberal akımın yükselişi ile de dizginlenememiştir. İdarenin her bir faaliyeti yeni bir teşkilat, bütçe ve personel anlamına geldiği gibi, diğer idarelerin faaliyetleri ile yeni bir kesişim ve çatışma yaşanması olasılığı da yaratmaktadır. Kesişim ve çatışma kamu hizmeti alanında olduğunda anayasal temel hak ve özgürlükler rejimi bakımından bir sorun ortaya çıkmamakta; ancak kolluk faaliyeti söz konusu olduğunda aynı sonuca varmak güç gözükmektedir. Gerçekten de idari kolluk yetkisinin parçalı yapıda çalışan idare teşkilatı tarafından nasıl paylaşılacağı idare hukukunu kendine özgü sorunlarından uzaklaştırarak insan hakları hukukunun sorunlarına yaklaştırmaktadır. İdari kolluk yetkisiyle donatılmış birçok idare arasında sektörel özellik gösteren makamlar bulunduğu gibi sektör-üstü özellik gösterenler de vardır. Sektörel otoriteler, sırf bu özellikleriyle dahi, belli bir alana hapsedilmiş sayılabilir ise de sektör-üstü otoritelere ait yetkilerin her sektörde kullanılıyor oluşu idari makamlar arasında kaçınılmaz kesişimlere; bu makamlarla muhatap olan kişiler açısından ise kaçınılmaz belirsizliklere yol açabilecektir. Bilhassa rekabetin korunması konusunda özdeş yetkilerin hem bu amaçla kurulmuş bir sektör-üstü otoriteye hem de kendi sektörlerinde rekabeti korumakla görevlendirilmiştir bazı sektörel otoritelere dağıtılmış olması dikkat çekicidir. Yine bilhassa telekomünikasyon sektörü rekabet kolluğu yetkilerinin birden çok idareye dağıtıldığı bir alan olarak kolluk yetkilerinin yarışması konusunda zengin bir laboratuvar sunmaktadır. Öğretiye bakıldığında idari kolluk yetkilerinin genel kolluk ve özel kolluk olmak üzere ikiye ayrılarak incelendiği görülmektedir. Kolluk yetkilerinin yarışması tipleri ise bu ikisinin çeşitli varyasyonlarının oluşturulması ile elde edilmektedir. Böylece genel-genel yarışması, genel-özel yarışması ve özel-özel yarışması şeklinde üç farklı yarışma tipi bulunmaktadır. İlkinin çözümü için uygulanan ölçüt coğrafi yetki alanı daha dar olan idarenin mevcut tedbiri gevşetemeyeceği, fakat sıkılaştırabileceği şeklindedir. İkincisinin çözümü için uygulanan ölçüt ise, duruma göre, ya özel kolluğu kuran kanunla genelin bertaraf edilmesi ya da birlikte yaşatılarak ilk ölçüte tabi tutulmasıdır. Üçüncüsünün çözümü için ise genel kabul görmüş herhangi bir ölçüt bulunmamaktadır. Bir özel idari kolluk faaliyeti olan ve parçalı yapıda dağılmış bulunan rekabet kolluğu yetkilerinin, iki özel idari kolluk yetkisinin yarışamayacağı yönündeki nispeten yüzeysel değerlendirmeler karşısında tutarlı bir yere oturtulması gerekmektedir. Kaynağını insan hakları hukukunda bulan non bis in idem ilkesi bu konuda asgari bir ölçüt önerisi getirecektir. AİHM içtihadı iki kolluk yetkisinin söz konusu ilkeyi ihlal etmeksizin birlikte varolabilmesinin koşulunu, uygulanan idari yaptırımın karakterine bağlamaktadır. Bu itibarla, "tedbir" ve "disipliner" karakter taşıyan idari yaptırımlar, "cezai" karakter taşıyan idari yaptırımlardan ayrıştırılmakta ve ilk iki grup ilkenin konu bakımından kapsamı dışında görülmektedir. İdari yaptırımın karakteri sorgulanırken belli başlı ölçütler geliştirilmiş ise de varılan sonuç somut olayın koşullarına ve hatta başvurucu bakımından yapılacak bireyselleştirmeye göre değişecektir. Diğer bir ifadeyle, birçok kez aynı idari yaptırımın tek bir objektif karakteri bulunduğundan bahsetmek de olanaklı değildir. Gerçekten de Mahkeme çok benzer başvurularda dahi birbiriyle zıt sonuçlara ulaşabilmiştir. Parçalı yapıda kendini gösteren rekabet kolluğu yetkileri arasında kamu ihalelerinde rekabet kolluğu yetkisi kullanan ihaleyi açan idare, vesayet makamı ve KİK; şebeke mülkiyetini diğer işletmecilerin erişimine açma yükümlülüğü getirmek üzere işlemler tesis eden BTK ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı; davranışsal aksaklıkları denetleyen RK ve HFDK sayılabilir. Bunlar arasında ise kimisi "tedbir" kimisi "cezai" kimisi ise duruma göre her ikisini de uygulama yetkisiyle donatılmıştır. Bu itibarla, yetkilerden bazıları non bis in idem ilkesini ihlal etmeksizin birlikte varolabiliyor iken; bazılarının birlikteliği bu ilkenin ihlali sonucunu doğurmaktadır. Telekomünikasyon sektöründe hangi rekabet kolluğu yetkilerinin kümülatif hangilerinin ise alternatif uygulanabileceği ilkenin rehberliği altında şekillenecektir. Harcama yapılmasını gerektiren hizmet alımı ihaleleri ile gelir getirici nitelikteki yetkilendirme ihaleleri telekomünikasyon sektöründe rastlanan iki temel kamu ihalesi türüdür. Her idare tarafından açılabilen telekomünikasyon hizmet alımı ihaleleri ile yalnızca BTK veya Bakanlık tarafından açılabilen yetkilendirme ihaleleri üzerinde kullanılabilecek rekabet kolluğu yetkileri arasında ihalenin iptali, teminatın gelir kaydedilmesi, kamu ihalelerinden yasaklama, değerlendirme dışı bırakma, aşırı düşük teklif sorgusu, düzeltici işlem belirleme ve RK idari para cezası sayılabilir. Ayrıca ceza hukuku anlamında suç teşkil eden rekabet ihlalleri bakımından adli kolluğun idari kolluğu tüketeceği ve böylelikle bazı idari kolluk yetkilerinin kısmen kullanılamayacağı olasılıklar da bulunmaktadır. Üzerinde rekabet kolluğu yetkilerinin yarışacağı olgular, ceza hukuku anlamında suç teşkil etmeyen "aşırı düşük teklif" ve ceza hukuku anlamında suç teşkil eden "danışıklı teklif" olarak belirlenebilir. Özelleştirilen bir kamu hizmeti örneği olarak telekomünikasyon hizmetleri, özelleştirme sonrası kamu hizmetinin organik ölçütü kaybedilmiş olsa da kanunkoyucu tarafından açıkça kamu hizmeti olarak vasıflandırılmıştır. Bununla birlikte "bildirim usulü", "izin usulü" ve "serbestlik usulünün" her üçünden de örnekler barındıran telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin faaliyetler, kanunkoyucunun suni vasıflandırmasına rağmen, doğası itibariyle kolluk karakterindedir. Ancak süreklilik, düzenlilik, değişkenlik ve uyarlama gibi kamu hizmeti endişelerinin sektörel regülasyonla işletmecilere bir zorunluluk olarak yükletilebilmesi için kamu hizmeti vasıflandırmasının gerekli olduğu söylenebilir. Zira organik ölçüt kaybedildiği için ticari faaliyete dönüşen hizmetlerde, tek endişesi kâr olan özel kişilere bu yükümlülüklerin başka türlü yükletilebilmesi olanaklı gözükmemektedir. Özelleştirme uygulaması rekabeti tesis eden bir ortam yaratmak için yeterli olmamakta, şebeke mülkiyetinin belli işletmeciler üzerinde yoğunlaşmış olması, yoğun ve spesifik bir sektörel regülasyonu gerektirmektedir. Özelleştirme sonrası telekomünikasyon sektöründeki yapısal piyasa aksaklıkları arasında bulunan "doğal tekel etkisi" ve "şebeke etkisi" nedeniyle işletmecilere şebeke mülkiyetini rakip işletmecilerin erişimine açma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu amacı gerçekleştirmek için öngörülen mekanizmalar arasında geçiş hakkı, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, arabağlantı ve ulusal dolaşım (roaming) sayılabilir. Bununla birlikte, benzer amaçları taşıyan bu mekanizmaları hayata geçirecek yetkilerin BTK ve Bakanlık arasında paylaştırılmış olması dikkat çekicidir. Kesişen konularda işlem yapma yetkisinin birden çok idareye dağıtılmış olması kaçınılmaz kazalara yol açabileceği gibi, her şey yolunda da gidebilir. Gerçekten de iki makamın hem ikincil mevzuat hem de uygulama işlemleri düzeyinde tutarlı bir tutum sergilemesi, işlemler "cezai" karakterde olsun olmasın, önem arz etmektedir. Bu itibarla, şebekenin özel kişilere ait taşınmazların altından veya üstünden geçirilmesi için işletmecilere tanınmış olan geçiş hakkının, işletmecilere ait şebeke mülkiyeti ile özel kişilere ait taşınmaz mülkiyeti arasında kritik bir denge işlevi görmesi, dayanağı olan CBK'nın temel hak ve özgürlükler rejimi bakımından sorgulanmasını gerektirmektedir. Telekomünikasyon sektöründe sektörel rekabeti korumak için hem bir sektörel otoritenin (BTK) hem de bir sektör-üstü otoritenin (RK) kurulmuş olması dikkat çekicidir. Dahası, kanunkoyucu kolluk yetkilerinin iki makam arasında yarışması riskini üstlenmiş ve denetimi maksimize etmek adına iki yetkinin birlikte yaşatılacağını açıkça öngörmüştür. AİHM ölçütlerine göre her ikisi de "cezai" karakter taşıdığı şüphesiz olan iki makama ait regülatif idari yaptırım yetkilerinin non bis in idem ilkesini ihlal etmeksizin birlikte varolabilmesi olanaklı olmadığından, bu yetkiler ancak alternatif olarak uygulanabilecektir. Bu itibarla, kanunkoyucunun iki makam arasında koordinasyon mecburiyeti getirmiş olması tesadüf olmasa gerekir. Olağan RK regülasyonu piyasadaki davranışsal aksaklıkları giderebiliyor iken yapısal aksaklıkları gidermekte yetersiz kalmaktadır. Davranışsal aksaklıkları gidermeyi amaçlayan sektör-üstü otoritenin (RK'nın) yalnızca ardıl müdahale değil, öncül düzenleme de yapması; benzer şekilde yapısal aksaklıkları gidermeyi amaçlayan sektörel otoritenin (BTK'nın) da yalnızca öncül düzenleme değil, ardıl müdahale de yapması ikisi arasındaki yarışmanın basit ölçütlerle çözülmesini olanaksız kılmaktadır. Sektörel ve sektör-üstü regülasyona birlikte aykırılık teşkil eden davranışların gündeme gelmesi halinde iki makam arasındaki yetki sınırlarının hangi ölçütle ayrıştırılacağı sorununa kanunkoyucu kayıtsız kalmış ise de öğreti için aynısını söylemek olanaklı değildir. Gerçekten de iki makama ait kolluk yetkilerini koşulsuz biçimde yarıştıran kanunkoyucu "olan hukuk" bakımından "önce davranan yetkilidir" kuralını benimsemiş; yeni bir model önerisiyle gelen öğreti ise "olması gereken hukuk" bakımından söz söyleme cesareti sergileyebilmiştir. Bununla birlikte, kanunkoyucunun iki makama ait kolluk yetkisini koşulsuz biçimde yarıştırma iradesi karşısında öğretinin önerisinin bir temenniden ibaret olduğunun altını çizmek gerekir. Gerçekten de kanunkoyucunun iki makamı yarıştırmaya yönelik açık iradesi karşısında her iki regülasyona birlikte aykırılık teşkil eden davranışların hangi otoritenin yetkisine kalacağı sorunu, içtihat düzeyinde çözülmesi mümkün olmayan bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Telekomünikasyon sektöründe rekabetin korunmasına yönelik yetkiler kullanan sektör-üstü otoriteler arasına RK'nın yanı sıra HFDK'nın da eklenmesiyle rekabet kolluğu yetkilerinde yaşanacak yeni bir yarışma zemini daha hayata geçirilmiştir. HFDK'nın kolluk yetkisi kapsamında bulunan davranış türlerinden bazılarının RK ile kesişim kümesi içerisinde olduğu açık ise de, HFDK'ya ait yetkilerin ikincil düzenlemedeki uyumsuzluklar nedeniyle konu ve zaman bakımından sorgulanması gerekmektedir. Ancak, her halde, AİHM ölçütlerine göre "cezai" karakter taşıdığı şüphesiz olan idari para cezası yetkisinin RK'ya ait idari para cezası yetkisi ile birlikte varolabilmesi,non bis in idem ilkesinin koruduğu güvence karşısında olanaklı gözükmemektedir. Yarattığı sonuçlar bakımından kolluk yetkileri farklı tip yarışma tasnifleri altında incelenebilir. Bazıları "çözülmesi gereken" bir çatışma yaratırken, bazıları ise "çözülmesi gereken" bir çatışma yaratmaz. İkincisi bir hukuki sorun değil, bir tasarım sorunundan ibarettir. Bu yönüyle, non bis in idem ilkesinin her çatışma tipi için çözüm getiremeyeceğini itiraf etmek gerekir. Bununla birlikte non bis in idem ilkesinin yalnızca mükerrer ceza uygulanmasını değil, mükerrer soruşturma yürütülmesini de yasaklıyor olması karşısında, duruma göre ister "ceza" ister "tedbir" karakterinde yaptırım uygulama yetkisiyle donatılmış makamlara ait nihayete ermemiş soruşturmaların ilkeyi ihlal edip etmediği, henüz AİHM içtihadına yansımamış önemli bir sorun olarak öne çıkmaktadır. Şebeke kamu hizmeti alanlarının karmaşıklığı, aksaklıkları ve iktisadi gerçekleri sebebiyle yakın bir gelecekte deregüle edilmesi beklenmediğinden idare hukukunun gündemini meşgul etmeye devam edeceği görülmektedir.