Milletlerarası ticari tahkimde tanıma ve tenfize direnme hakkının bir sınırı olarak hakkın kötüye kullanılması yasağı

Özel bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tahkimin, özellikle milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümünde olağan çözüm yolu hâline geldiği sıklıkla ifade edilmektedir. Bu durumun temelinde, tahkimin taraflara sunduğu çeşitli avantajlar yer almaktadır. Ancak bu avantajların gerçekleştiğinden ve tahkimin gerçekten etkin bir yargılama yolu olarak kendisinden umulan menfaatleri karşıladığından söz edilebilmesi, bu yargılama sonucunda verilen kararların icra edilebilirliğinin sağlanmasıyla yakından ilgilidir. Zira bir uyuşmazlık ne kadar uzman kişilerce ne kadar âdil ve hızlı biçimde çözülürse çözülsün, verilen kararın gerektiğinde zorla icrası sağlanamadıkça lehine hüküm elde eden taraf açısından bu kararın bir manası bulunmayacaktır. Tam da bu nedenle hakem kararlarının, günümüzde birçok devletin taraf olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Konvansiyonu sayesinde haiz olduğu uluslararası dolaşım kabiliyeti tahkimin en önemli avantajlarından biri olup tahkimin bu denli tercih edilen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmasında kritik bir önemi haizdir. Nitekim New York Konvansiyonu’nun temel amacının da yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini kolaylaştırmak olduğu görülmektedir. Başka bir ifadeyle gerek New York Konvansiyonu gerekse bu Konvansiyon temel alınarak hazırlanan 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümleri, lehine hakem kararı elde etmiş tarafların hakem kararının devlet yargısı eliyle zorla icrasını talep etmek yönündeki menfaatlerini öncelemektedir. Ancak tüm haklarda olduğu gibi tanıma ve tenfizi talep etme hakkı da mutlak bir korumaya mazhar olmamıştır. Bu hakkın sınırını ise tanıma ve tenfize direnme hakkı oluşturmaktadır. Zira Fouchard’ın da ifade ettiği üzere bazı hakem kararları,Konvansiyon’un V. maddesiyle korunan tahkimin uluslararası standartlarını gözetmemekte ve bu nedenle anılan kararlar, tanıma ve tenfizi kolaylaştırmaya yönelik çabaları hak etmemektedir.

Tanıma ve tenfize direnme hakkının konusunu oluşturan tenfiz engelleri incelendiğindeyse bunların temelinde, tahkimin bir sözleşme olmakla birlikte aynı zamanda bir yargılama faaliyeti olmak şeklinde tezahür eden ikili yapısının yer aldığıgörülmektedir. Gerçekten de kimi tenfiz engelleri, tenfiz davalılarının tarafı oldukları tahkim yargılamasının tahkim anlaşmasına uygun bir şekilde yürütülmüş olmasına ilişkin menfaatlerini korurken diğerlerinin, bir yargılama faaliyeti olan tahkimin adil yargılamanın temel prensiplerine uygun bir şekilde yürütülmüş olması yönündeki menfaatlerini koruduğu görülmektedir. Ancak tanıma ve tenfiz davası, bu hakkın konusunu oluşturan hukuka aykırılıkların ileri sürülebileceği tek aşama olmadığı gibi esasında son aşamadır. Gerçekten de bu olguların tahkim yargılaması sırasında ileri sürülmesi hâlinde bunların temelinde yer alan hukuka aykırılıklar giderilebilecek; bunların olası bir iptal davası sırasında ileri sürülmesi ise hakem kararının mevcudiyetinin ortadan kalkmasına sebebiyet verebilecektir. Ancak bu sonuçların gerçekleşebilmesi, bu hukuka aykırılıklardan olumsuz etkilenen tarafın o olduğu dikkate alındığında, tanıma ve tenfiz davalısının iradesine tâbidir. Bu durum ise kabul edilmesi güç bir çelişkiye yol açmaktadır. Zira tanıma ve tenfize direnme hakkının bir sınırı olmadığı kabul edildiğinde, davalı bu olguları tahkim yargılaması sırasında veya iptal davası sırasında ileri sürebileceği gibi, bu aşamalarda sessiz kalarak ileride aleyhine verilebilecek bir hakem kararına karşı kullanmak üzere bir silah olarak saklayabilecektir. Şüphesiz ki bu durum, Konvansiyon ve MÖHUK hükümlerinin tanıma ve tenfiz yanlısı yaklaşımıyla bağdaşmayacaktır.